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分析法学与民法方法的革新

来源:论文联盟  作者:陈丽琴 [字体: ]

分析法学与民法方法的革新

一、分析法学的基本理念
  分析法学派以实证主义为基础,通过经验性方法,并且排除社会学、伦理学心理学等其他学科的研究方法,来研究法律。分析法学仅采用语义分析和逻辑分析方法分析研究法律的本身的构成要素、结构及逻辑构成,从而形成对法律的一般概念、原则、体系的纯粹性认识。 分析法学主要对以下四个领域进行法律分析:对法律概念本身的分析;对基本术语的定义进行逻辑分析;对基本法律术语之间的联系进行逻辑分析,即分析他们之间法律上的关系;对其他非法律概念的逻辑分析以及这些概念与法律概念的区别的逻辑分析。①
  奥斯丁是分析法学的奠基者。他认为法理学的任务在于从逻辑上分析比较各种法律制度的共同原则、概念和特征,比如法律关系中的主体、客体和内容。凯尔森采用对法律秩序进行结构分析的方法为法律确立了一种保证法理学构想不超出其能力并且不产生新幻景的正当性。他提出“超验逻辑预设”理论。②奥地利哲学家维特根斯坦的“不是语言受到现实控制,而是语言实际上构成了社会现实”的理论对哈特产生了巨大的影响。哈特认为法律概念有其自身规范性的同时具有社会性,在对其纯粹法学分析时,还应该将其放置于社会中,以确定其真正的含义。可以清楚地看到,奥斯丁和凯尔森的分析方法总体上是一种逻辑分析方法,而哈特更多地是以对法律的语义分析为主,结合相当的逻辑分析。
  分析法学派是人类文明发展到一定程度的法学流派,一部相对成熟的法律本身就应该内含一套完整的逻辑体系,中国民法法典化需要分析法学这种方法论的引导。
  二、我国民法法典化面临的基本问题
  我国早期的民法法典是外来舶来品,而改革开放后的民法没有追寻法典化,而是在社会和经济高速发展与社会关系复杂化的动因驱动下,用民事单行法来填补立法真空。近几年民法法典化的呼声越来越高,这是因为法典化能使民法功能最大化,提高找法、用法的技术效率。但在法典化的道路上,还存在着诸多问题。
  (一)法律概念的模糊
  法律概念是“有法律意义的概念,是在法律上对各种事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的对各种有关法律的事物、状态、行为的概括术语”。③新中国成立后,社会需求呼唤着法律的制定,学者们和立法者们学习照搬大陆法系国家的法律概念,在“囫囵吞枣”的情况下把一些半生不熟的法律概念搬在了中国的民事立法上。例如我国《合同法》第374条规定的“重大过失”和“一般过失”的分界点又在哪儿?何为“重大过失”都没有明确的规定,当前我们通常采用的“可预见标准”不能解决一切问题,我们面临的问题的不是当事人能不能预见到其行为会不会引起特定的损害,而是其应该付诸什么程度的谨慎。而这个谨慎标准又是一个主观模糊的概念。
  (二)法律规则冲突
  中国的民法立法史伴随着社会迫切需要的呼唤声,所以显得有点急功近利,另外又大量地参照外国立法,在“消化不良”的情况下进行民事立法,民法未形成一个完美的体系化的法典,使得民事的法律规则多有冲突之处。表现为此民事单行法与彼民事单行法冲突、此法中的某一法条与另一法条冲突、此法条中的前面规定与后面规定相冲突。如《合同法》第51条与《物权法》第106条之间的冲突。
  (三)法律渊源零散
  我国有关民事的法律规范,除了民法通则外,还分散于民事单行法、行政法规和司法解释诸类法律文件里,另外也常见于国务院部门规章以及地方性法规、规章、细则里面。一大原因是各个立法主体为适应社会发展和自身利益,创立了大量的民事法律规范。多元化的立法主体和行政权过分干预使得民事法律规范的不统一、不完善, 甚至有一部分的规则是不适当。④如上述民事立法所述,民事法律规范是随着社会的发展,“摸着石头过河”慢慢摸索出来的,所有民事渊源不集中,有一定的时间差,另外民事立法也为应对社会生活的多样性,慢慢出现各种特别的民事单行法,如《合同法》等;又因民事立法的滞后性和民事规范的稳定性和不确定性,导致民法规范需要大量的司法解释,才能妥当地适用于民事案例中,所以司法解释也是民事法律的一大渊源。法律渊源不统一,处于分散状态的最大问题是找法成本的增加,法官自由裁量的空间的加大和司法效率的低下。
  三、分析法学对民法典的意义
  “用于研究的方法自身是否正确与科学是决定科学研究活动成功与否的关键所在。”⑤显而易见,研究方法是极其重要的。因此,“在法律研究领域,能够在众多的法学流派中独树一帜,具备自己的研究特色和优势,溯其根源在于其所运用的研究方法本身的独特优势。”⑥分析法学派在历史的长河中能在法学领域独居一隅,说明它具有自身的优势,正所谓“存在即是合理的”,将分析法学引入民法,是民法方法论的一次革新,将给民法提供新的的思考角度,也将给民法法典化带来巨大的意义。分析法学对法律术语的定义的严格要求,将对民法典的最小单元——法律概念的明确化提供方法论的指导。另外,分析法学的方法可以使民法典的原则和规则形成一个严密自足的逻辑体系,使得规则之间环环相扣,避免冲突与矛盾,让民法典体系更加的稳定、地位更加坚固。分析法学可以逻辑条理化将民法所应涵射的各种社会关系纳入其调整范围内,避免民法典的漏洞,使得法律信息集中,便于找法用法,降低司法成本。
  (一) 明确法律概念
  法律概念是民法的组成的最小单位,是民法逻辑演绎和适用的起点,明确法律概念可以使法律工作者有的放矢高效率地适用法律法规。“如果不存在经过严格限定的专业概念,那么我们就没有办法把我们关于法律的思考转化为语言,也没有办法把这些思考以一种普通人都能理解接受的方式进行传递。”⑦法律概念分为确定的法律概念和不确定的法律概念,要使民法的法律概念达到精确、统一和规范,就要对二者都进行立法上的技术追求。确定的法律概念是指已经约定俗成地涵盖了该概念所描述对象一切意义,本文由论文联盟http://www.LWlM.COm收集整理定义清楚、内涵和外延固定,普通理性人都能理解的,如未成年人在适用时仅需进行逻辑推理就能得出结论;不确定概念是指该概念的内涵和外延不确定,只有在具体案件中通过法官的解释和价值补充才能予以明确,如公序良俗,显失公平、重大误解等。不确定法律概念容易给法官的自由裁量留下一定的空间,对不确定概念的立法技术要求更加的严格。

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