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民法教义学的应用初论

来源:论文联盟  作者:徐战辉 [字体: ]

民法教义学的应用初论

一、问题的提出及其意义
  民法教义学的应用是关涉到民法正义实现的本体论问题。如何将民法教义学由一个理论抽象转化为具有可操作性共识的技艺是一个值得探讨的问题。
  在理论界,民法教义学的研究最近十年才引起中国大陆法学界的重视。原因如下:
  民法教义学方法论貌似一种“高深”的学问,非一般学者能力可及,以致大家避而不谈,恐贻笑大方;民法教义学的应用自觉需要民事实体法学者,特别是有德国留学背景的学者的学术积累,否则,可能造成与实体法或者程序法的实务运用的脱节和隔阂,沦为空对空的虚妄说教。
  在实务界,司法实务工作者貌似对法律运用的技艺方法掌握的如火纯青,但事实上是应该归功于长时间的经验积累,是法律理解的“前结构问题”,缺失的是系统的可操作性的方法论训练,而最适宜的训练方法是民法教义学,也即是说,民法教义学应当达成最基本的应用共识,易于操作,而不是完全依赖实务的经验积累。
  因此,十分有必要梳理民法教义学的技术内核,将民法教义学中最基本的原理总结、提炼为便于操作的技术或者流程并以此来推动民法的应用转型。
  二、民法教义学的生命——解决纠纷
  无生活不纠纷,法学之所以成为一个独立学科正是因为法律能够独立地解决特定生活纠纷。法律规范虽然由语言文字构成,但法律的实际效力却是由纠纷的具体解决效果为评价标准。法律的生命在于法律规范的具体实现,而实现的过程不能在完全依靠“自然经济”的口口相传或者经验累积。现代市场经济下的法律学教育生产模式应该能够“流程化”、“批量化”地生产法律适用人产品。因此,民法教义学的教育目标应该为从事法律职业做准备,应该无限贴近纠纷的解决。
  面对民事纠纷,纠纷主体首要考虑的是纠纷的解本文由论文联盟http://www.LWlM.cOM收集整理决本身,而不是抽象的正义、德国法、日本法、台湾法如何规定等等这些看起来高大上的东西。基于纠纷解决的“迫切”要求,法律人必须将抽象的法律语言和法律思维转化为通俗易懂的日常语言。但这种游刃有余的转换能力需要民法教义学的请求权基础思维的长期训练。民法教义学对司法判例,特别是疑难杂症没有解决力,法律就丧失了存在意义,民法教义学也就失去了研究价值。因此,解决纠纷几乎是所有法律人的终极价值追求。法律争议如何解决,这构成法律人的核心任务。相应地,我们的能力培养就应当以此为指向。
  法教义学的研究与解决争议是本质上是一致的,就是一种面向纠纷的条文解释学,起点是法律规范,终点是解决纠纷,法律条文通过法律适用方法达致纠纷解决。教学方法上,应该重视实例训练,将基本概念和法律的解释适用纳入案例之中,重点是解题过程中展现出来的民法教义学思路。
  三、民法教义学与“请求”
  法律人的工作是将抽象的法律条文适用于具体个案,具体言之,是请求权基础具体涵摄适用论证于具体个案。抽象的条文应以请求权基础予以重整,具体个案应以甲乙丙为角色的判例来具体化,涵摄适用的过程正是具体化的论证。
  在民法教育领域,法律适用的前提应当体现为“有病推理”,即必然推定民事生活纠纷中的平等主体之间已经发生纠纷。既然双方主体是平等的,我们不妨用一个特定“民法化”的概念——“请求”——来客观描绘这种场景。但是合同法中仍然有合同当事人一方“要求”另一方的表述,不知是有意为之还是无心之误。即便是进入到民事诉讼程序,民事法官面对两造时,依然是依法裁判原告告被告的诉讼上“请求”,而且必须是仅限于“请求的内容”。
  《民法通则》第134条规定的民事责任方式,亦可以用“请求”一词予以重述,如请求停止侵害,请求排除妨碍,请求损害赔偿等等。民事领域请求的内容可以很多,但有一种是适用范围最广泛的——请求损害赔偿。损害赔偿几乎可以成为财产责任和绝大多数非财产责任的替代或者补充方案,因此,损害赔偿请求权的构成要件和法律效果是一个值得认真探讨的问题。
  民法实在是一个内部相互勾连的体系,体系关联的抓手应是请求权基础。构造请求权基础是合目的性的民法思维技术。如果有比判例与文献更为重要的,那么这肯定就是法律条文本身。 而请求权基础首先是民法条文体系的“神经中枢”。梅迪库斯在其《请求权基础》的导论部分首先探讨了“体系问题”,随后按顺序展开了不同请求权基础的论证。如梅迪库斯认为审查多项请求权的顺序是基于合同而发生的请求权,基于缔约上过错而发生的请求权,基于无因管理而发生的请求权,基于物权法上的请求权,基于侵权行为及严格责任而发生的请求权,基于不当得利而发生的请求权。
  而且,请求权基础并不是孤立存在的,其与辅助性规范、反对性规范亦有密切关系。法律规范的模式是构成要件和法律效果,逻辑上讲,应该是纠纷事实要件符合了“寻法”的构成要件,就可以直接适用与该构成要件相应的法律效果。但是,请求权基础的实际检索顺序却是从法律效果出发,反向去推理证成构成要件。从法律规范的完整性上看,请求权基础是完全性法条,请求权基础的构成要件要素则通常由辅助性规范去界定,辅助性规范通常是对请求权基础中的不确定性概念的定义或者具体化。而且,辅助性规范也分成若干个层级,如第一级辅助性规范、第二级辅助性规范等等。
  除此之外,请求权基础本身也应包含抗辩权规范。而法律概念是抽象的,须具体化于个别事物之上,因此,“举例”阐释法律概念至为重要。“法律概念”与“具体例子”如影随形。分解法律概念,明确其构成要件,是精致把握法律概念的能力,甚至可以说,分解得越精细,掌握得越到位。法律概念这种具体化也应该放在请求权基础的框架中去理解。分解不仅仅是认识法律概念的方法,也是具体细化请求权基础构成要件,对请求权基础进行鉴定的能力。

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