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《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》之理解(下)

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  2、关于附条件的调解调解就是妥协与让步,甚至是以牺牲合法权益为代价的。徐国栋教授认为:“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利,这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果,虽然使争议解决,但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利,这违背了法制的一般要求”。[24]但当事人牺牲合法权益的目的为的是使矛盾纠纷及时解决或促使对方尽快履行义务,双方各得其所。但“牺牲了合法权利”的当事人若不能实现目的,就会为在调解时作出了让步而后悔,这种顾虑影响了当事人进行调解的积极性。为消除当事人这种顾虑,促进当事人达成调解协议,《若干规定》规定了调解履行的两种激励机制:一是当事人可以在调解协议中约定附条件;二是当事人可以为履行调解协议设定担保,以保证债权得到实现。

  诉讼调解是否可以附条件,《民事诉讼法》未作规定,但《民法通则》规定民事法律行为可以附条件。《民法通则》第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”调解协议属于民事法律行为,依法理,可以附条件。附条件进行调解,实践中已有许多法院采用,并取得很好的效果。如调解协议约定一方当事人不按时履行义务时,可约定加倍履行义务。因为调解协议在本质上是一种契约,是赋予了强制执行力的契约,同样存在违约的成本和代价。《若干规定》规定的“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应予准许。”其中的“承担民事责任”,应是指所附的条件。笔者认为,附条件进行调解,让当事人自己去衡量违约成本,能更好的督促当事人履行义务,降低执行案件的比例。同时,也体现对诚信者的保护,对失信者的惩罚。只要所附条件不被法律所禁止,就应当受到法律的保护。

  3、关于调解协议的担保

  《民事诉讼法》只规定当事人在申请财产保全、先予执行和执行程序中申请人或被执行人可以提供担保,对调解协议是否可以提供担保未作规定。实践中虽有法院进行了尝试,但因缺乏制定法上的支持,而无法展开。《若干规定》对此作了规定:“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。”调解协议属于当事人之间的合意,具有合同的性质。《担保法》中的相关规定同样适用于调解协议中关于担保的内容,但调解协议担保与合同担保又有不同之处。调解协议虽具有合同的性质,但毕竟不是一般意义上的合同。《担保法》中保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式均适用于合同担保,而其中有的担保方式就不适用于调解协议的担保。如定金具有证约、解约等功能,以及留置须履行先行为等特点,而不能适用于调解协议的担保。

  《担保法》中的担保有债务人担保和第三人担保之分,债务人担保只适用于“物保”,而不适用于“人保”。与其相对应,调解协议担保分为当事人(负有义务的一方)担保和案外人担保。当事人担保也只适用“物保”,而不适用“人保”。在当事人提供“物保”之情形,抵押物须登记的自登记时生效,质物自交付时生效,“物保”的内容在调解协议中列明即可。而在案外人担保之情形,有“人保”和“物保”之分,原则上与合同担保相同,应遵守有关合同担保的规则。因调解书涉及担保人的权利义务,调解书应送达担保人,但有时会发生担保人不签收调解书的情况。《若干规定》规定,“担保人不签收调解书的,不影响调解书生效”。因为担保人是对当事人的调解协议进行担保,自担保人在调解协议上签字或盖章之日起生效。在当事人不履行调解协议约定义务时,权利人可凭调解书直接向人民法院申请执行担保人。

  4、关于担保人的诉讼地位

  《若干规定》规定了案外人可以为当事人的调解协议提供担保,并规定“人民法院制作调解书应当列明担保人”。但担保人的诉讼地位如何?调解书上应如何“列明”?担保内容如何表述?这些问题《若干规定》均未予明确,这也是大家普遍关注的问题。笔者认为,首先,应确认调解协议担保的效力。调解协议从性质上讲,是当事人之间达成的契约,担保的效力取决于调解协议的效力,调解书中所列的担保内容以协调协议中的担保内容为准。其次,由“案外人”为调解协议的当事人提供担保,其只是“私法”意义上的担保人,应该没有民事诉讼法上的诉讼地位,不属于诉讼参与人。再次,为便于对担保人的确认和执行,在调解书中将担保人列于债务人(被担保人)之后,写明姓名或名称等基本情况。在调解书正文部分查明事实之后另起一行,写明担保人提供担保的情况,可作这样表述:“本案在审理过程中,经本院主持调解,由担保人XXX自愿为债务人提供担保,双方当事人自愿达成如下协议”。为避免歧义,便于将来履行,在调解书主文部分应作更加详细的表述。可在调解协议之后另起一行写:“担保人XXX为上述协议提供担保”。担保人只对调解协议部分内容提供担保的,表述为:“担保人XXX为上述协议第X项提供担保”。在表述时应说明担保的种类。担保人提供保证的,应当写明是一般保证还是连带责任保证;担保人提供抵押的,应当说明抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等;担保人提供质押的,应当写明质物的名称、数量、质量、状况等。根据有关司法解释的规定,担保人可请求人民法院依照《担保法》第31条、第57条和第72条的规定,在调解书主文中明确“担保人承担担保责任后,有权向债务人追偿”。担保人可根据承担责任的情况,依据生效调解书,直接进入执行程序行使追偿权,而不必再经过诉讼程序。最后,在调解书的结尾部分,可作这样表述:“上述协议及担保,符合有关法律规定,本院予以确认”。

  5、关于不得附判决条件的调解

  《若干规定》规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。”《仲裁法》第49、51条规定,“当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书”,“调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书”。诉讼调解不同与仲裁调解,《民事诉讼法》对诉讼调解有明确的规定。该法第89条规定,“调解达成协议,人民法院应当制作调解书。”《若干规定》第4条规定:“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”据此,在诉讼程序中,当事人自行达成和解协议或达成调解协议后,只能请求人民法院制作调解书,而不能请求人民法院制作判决书。[25]因为人民法院制作的生效调解书,与判决书具有同等法律效力,具有给付性内容的调解书,一方不履行义务,另一方当事人可以申请法院强制执行。所以,和解协议或调解协议均不得约定一方不履行协议,另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条件。

  七、关于诉讼费的负担

  人民法院以判决方式结案的,诉讼费“由败诉的当事人负担,双方都有责任的由双方分担”,即由过错方负担,或按过错比例分担。以调解方式结案的,诉讼费一般由当事人通过协议的方式解决。而在调解中,有时当事人对所争议的事项达成了调解协议,对诉讼费的负担不能达成一致意见。《人民法院诉讼收费办法》第21
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