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浅析除名与开除军籍的比较与思考

来源:中国论文联盟  作者:刘春玲 [字体: ]
中央军委主席胡锦涛日前签署命令,发布施行新修订的《中国人民解放军内务条令》、《中国人民解放军纪律条令》和《中国人民解放军队列条令》(统称“共同条令”)。其中,为进一步增强处分的针对性、操作性和严肃性,增加了10种新的处分条件,规范了“除名”处分项目的条件、权限和程序,调整了对军官、文职干部的部分处分权限,取消了“取消士官资格”处分项目。下面本文仅对“除名”以及与之相近的“开除军籍”进行比较并作出相关分析,以飨读者。
  
  一、除名
  
  除名在军事行政管理中是一项比较重的行政处分,严重程度仅次于开除军籍。按照新修订《纪律条令》第119条的规定,义务兵违反纪律,有下列情形之一的,应当除名:隐瞒入伍前的犯罪行为,入伍后被地方司法机关追究刑事责任的;无正当理由,坚持要求提前退出现役,且经常拒不履行职责,经批评教育仍不改正的;擅离部队累计30日以上,或者无故逾假不归累计30日以上的。另外,第121条规定,对触犯刑律,构成犯罪,被依法追究刑事责任的人员,但不适用本条令第120条规定给予开除军籍处分的,应当给予降职(级)、降衔(级)、撤职、除名处分。
  对照新旧修订《纪律条令》,关于除名的行政处分修订幅度较大:
  1.士兵除名的条件更加明确。在未修订之前,士兵除名条件较多,也比较模糊。依据原《纪律条令》41条规定。散布有政治性错误的言论,撰写、编著、出版有政治性问题的文章、著作,参加军队禁止的政治性组织或者政治性活动,情节严重的,可以给予降职(级)、降衔(级)至撤职、除名处分;消极怠工。无故不参加学习、工作、训练、执勤等,情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)至撤职、除名处分;擅离部队或者逾假不归,时间过长、情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)至撤职、除名处分;打架斗殴或者参加聚众闹事,情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)至撤职、除名处分;参与赌博,情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)至撤职、除名处分;调戏、侮辱妇女或者发生不正当性行为,情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)至撤职、除名处分;盗窃、诈骗公私财物,情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)至撤职、除名处分;其他方面违反纪律,其性质、情节严重的,分别给予警告至撤职、除名处分。根据以上规定。士兵除名的条件多而杂,而且违纪程度是“情节严重”——如果是“较轻”和“较重”,则适用比除名轻的行政处分。根据以上规定,如果是上述诸种违纪情形,既要考虑“情节”是否达到“严重”程度,也要裁量违纪“情节严重”时是适用“降职(级)、降衔(级)至撤职”,还是直接除名。这就无形中既给军队执法者造成了一定的执法成本,客观上也会间接造成除名适用较为混乱的问题:士兵出了“事”,除名“一了百了”,别的责任就不再追究了。这样的结果对于“从严治军”要求似乎很不搭调。而且除名适用情形较多,务必使被除名的战士的数量增加,这样就会无形中给地方人武、公安、民政部门增加了工作负担。而新修订的《纪律条令》不仅对除名适用条件进行了最大简化,而且十分明确,有效解决了以上问题。
  2.批准权限和程序做出调整。关于除名的批准权限,新修订《纪律条令》规定:除名由军批准;旧《纪律条令》规定:除名由集团军批准。而除名的程序性问题,旧《纪律条令》并没有规定;新修订《纪律条令》规定:对义务兵实施除名处分,由其所在营级单位提出书面处分建议,团、旅司令机关调查核实,旅、师正职首长审核后,报军级单位批准。这个程序性规定是新修订《纪律条令》先进性的典型体现,使得士兵被除名有多级监督体制的保证,更好地保障军事行政处分的严肃性和公正性,最大程度地维护了士兵的合法权益。这也说明程序法制、依法治军的理念已经渗透并融入于军事法规范之中,这必将使军队建设向现代化法制快速迈进。
  3.适用主体单一化。旧《纪律条令》规定士兵和士官都可以适用除名行政处分,而新修订的《纪律条令》则明确规定,只有士兵适用除名处分,而军官、文职干部及士官均不适用除名处分。
  
  二、开除军籍
  
  开除军籍是对严重违反国家法律和军队纪律,确已丧失服役基本条件的现役军人的最高行政处分。根据《纪律条令》第120条规定,对违反纪律,有下列情形之一的,应当开除军籍:已构成危害国家安全罪的;故意犯罪,被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的;被判处有期徒刑不满5年的人员或者过失犯罪被判处5年以上有期徒刑的人员在服刑期间,或者被劳动教养的人员在劳动教养期间,抗拒改造,情节严重的;违反纪律,情节严重,影响恶劣,已丧失军人基本条件的。开除军籍,受处分者即丧失了现役军人身份。
  关于开除军籍的几点思考:
  开除军籍的性质。有学者曾撰文讨论过开除军籍是否具有刑事处罚性的问题。这个问题似乎不需争论:首先,从现有的法律文件来看,《纪律条令》清楚地将开除军籍定位为最严厉的纪律处分(《纪律条令》79、80条规定,警告为最轻处分,开除军籍为最重行政处分),而《纪律条令》性质是军事法规,并不是刑事法律规范。所以开除军籍应属于军事行政处分范畴,不是刑事处罚。其次,开除军籍的批准机关是军事机关,而不是人民法院,所以由军事机关适用的开除军籍是一种军事行政处分。
  开除军籍对军人权益影响极大,法律应合理设定并有效控制。开除军籍是典型的身份处分,或称资格处分,与警告、严重警告、记过、记大过、降职或者降衔(衔级工资档次)、撤职相比,不是单纯的名誉损失,而是涉及军人安置、优待等一系列经济社会问题,对被处分者权益影响极大。因此,对现役军人适用开除军籍处分,无论是立法者还是执法者都应该遵循合理、公正原则,以防止不法侵害的发生。这里有一个问题值得思考。《纪律条令》第145条规定:“对被开除军籍的人员,取消其军衔和在服役期间获得的奖励,原有职务、级别自然撤销,不得享受国家对退出现役军人的优待。离队时不予办理退伍手续,由批准机关出具证明并派专人遣送。县(市、区)人民武装部对被开除军籍的人员,应当在本县(市、区)范围内予以通报。”现役军人被开除军籍后,原有职务、级别撤销,不得享受国家对退出现役军人的各种优待,离队时不予办理退伍手续,这都可以理解,也是开除军籍合理的法律后果。但军人被开除军籍后“取消在服役期间获得的奖励”似乎不甚合理,这里的“理”包括情理和法理。从情理上讲,军队管理中,功归功,过归过,怎可“功过相抵”,如果“过能抵功”,那么是否也应该“功能抵过”,也就是军人受过处分后,如果表现好,立功嘉奖后,以前的处分应全部或部分取消。这样的规定合理吗?从法理上讲,一个法律行为也应该考虑溯及力问题。
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